在刑法理论中，犯罪构成要件要求犯罪主体具备或不具备特殊身份的犯罪，称为身份犯，要求具备特殊身份的叫积极的身份犯，不要求具备特殊身份的叫消极的身份犯。《刑法》中规定的消极身份犯有滥伐林木罪、非法采矿罪、非法经营罪、非法行医罪等。消极身份犯的核心是行为人不需要具备特殊身份，特殊身份一般来源于有关国家机关的许可，如采伐林木需要林业行政主管部门颁发的采伐许可证，未取得采伐许可证而采伐本单位或本人所有的林木就构成滥伐林木罪，又如从事医疗活动需要医疗行政主管部门颁发的医师执业资格证，未取得医师执业资格证而从事医疗活动的构成非法行医罪。特殊身份的来源还包括其他单位或公民个人许可，如使用他人的注册商标需要注册商标所有人的许可，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，就构成假冒注册商标罪。消极身份犯具体包括以下几种情形：

　　一、未取得许可的。如滥伐林木罪中未取得林业行政主管部门颁发的采伐许可证，非法采矿罪中未取得矿产资源行政主管部门颁发的采矿许可证，包括未申请或申请未获许可。

　　二、许可证被吊销、注销、撤销的。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二项之规定：“许可证被注销、吊销、撤销的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘未取得采矿许可证’。”

　　三、以非法手段取得许可的。如《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定：“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的‘未取得医生执业资格的人非法行医’。”

　　四、取得了许可，但实施的行为与许可的内容不一致的。

　　五、之前取得了许可，许可资格终止后，继续实施相关行为的。如《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三款之规定：“刑法第一百二十八条第一款规定的’私藏’，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。”

　　第一种情形是最常见、最典型的消极身份犯，司法实践中均没有异议。第二种至第五种情形，如果有明文的司法解释，肯定要认定为消极身份犯，司法实践中也没有异议。如果没有明文的司法解释，司法实践中存在正反两种观点，一种观点认为不构成消极身份犯，一种观点认为构成消极身份犯，笔者赞同后一种观点。下面引用一案例具体分析。

　　行为人办理了烟草专卖零售许可证，从外地大量收购香烟，再批量倒卖到其他地方，该种情形没有明文的司法解释规定此种情形属于非法经营罪中未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，但我们在司法实践中完全可以把这种情形解释为未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，从而构成非法经营罪。其理由是：

　　一、根据《烟草专卖许可证管理办法》第二十八条之规定：“取得烟草专卖许可证的，应当按照烟草专卖许可证的许可范围和有效期限依法生产和经营烟草专卖品。”行为人办理的是烟草专卖零售许可证，即只能在某一固定的区域，采取零售的方式经营烟草，而行为人实施的行为与其办理的烟草专卖零售许可证许可的经营方式、经营区域都不相符，此种情形无异于未办理烟草专卖许可证，把此种情形解释为未办理烟草专卖许可证完全符合实质解释的要求。

　　二、类似情形在相关的司法解释中已有明确规定，比如《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三项规定：“超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘未取得采矿许可证’。”

　　有人可能会有异议，认为上述情形都属于有明文司法解释的情形，本案例中的情形并无明文的司法解释，如果把案例中的情形参照上述司法解释解释为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，属于类推解释。《最高人民检察院司法解释工作规定》第三条规定：“司法解释应当以法律为依据，不得违背和超越法律规定。”《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第三条规定：“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定。”根据上述规定，司法解释是解释法律，是对法律的具体阐释，而不是制定法律，没有产生新的实质内容，即司法解释就是法律本身的含义。如果没有上述司法解释，超越采矿许可证规定的矿区范围或者开采范围同样可以认定为“未取得采矿许可证”，违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式同样可以认定为“未取得采伐许可证”，所以不存在类推解释的情形。

　　同样，无明确司法解释的情形还有以违法手段取得采矿许可证的，林木采伐许可证被撤销后继续采伐林木的，注册商标许可期满后继续使用他人注册商标等情形，这些都可以解释为未取得相关许可，实施了《刑法》分则规定的相关行为，就属于消极身份犯。

　　综上所述，无论有无明文的司法解释，只要符合上述五种情形之一，均可认定为消极身份犯。

 秦向东（作者单位 丰都县公安局法制大队）