□ 徐青青

　　【基本案情】

　　2022年3月10日，犯罪嫌疑人谭某受正在医院住院行动不便的刘某委托，到重庆农村商业银行取3000元钱交到医院收费处。谭某取钱后,发现刘某的银行卡内还有4万余元余额。后为了方便取款，刘某就将银行卡放在谭某处保管。2022年3月12日和3月14日，犯罪嫌疑人谭某在刘某不知道的情况下，先后分两次用刘某的银行卡从ATM机上取走4万元，并用于日常消费。2022年3月20日，刘某因病去世。2022年4月26日，犯罪嫌疑人谭某向刘某子女返还25000元。

　　【意见分歧】

　　对于谭某的行为该如何定性，主要存在以下三种观点：

　　第一种观点认为，被告人谭某的行为构成盗窃罪。理由是：被害人刘某因委托被告人谭某取款而将银行卡交由被告人保管，并将密码告知了被告人。被告人谭某利用所保管的银行卡和密码，私自到银行取款的行为虽符合现行银行业的法律法规，但相对于不知情的被害人刘某而言，这一行为应当认定为秘密窃取，应当认定为盗窃罪。

　　第二种观点认为，被告人谭某的行为构成诈骗罪。理由是：被告人谭某并非银行卡内钱款的所有人，却利用被害人刘某存放的银行卡和事先知悉的密码，使银行误以为其就是银行卡内存款所有人而支付4万元，符合诈骗罪虚构事实，隐瞒真相，骗取数额较大公私财物的特征，因而应认定为诈骗罪。

　　第三种观点认为，被告人谭某的行为构成侵占罪。理由是：被害人刘某将银行卡与密码交与被告人谭某保管，被告人谭某合法取得银行卡，对于银行卡内钱款便形成了一种事实上的控制关系。此时，被告人未经被害人同意，擅自将银行卡内数额较大的钱款取走，并拒不返还，符合侵占罪将他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的构成要件，因而应认定为侵占罪。

　　评析：

　　笔者赞成第三种观点，被告人擅自取款拒不退还的行为应认定为侵占罪。

　　侵占罪与盗窃罪、诈骗罪均系典型的财产犯罪，在犯罪主体、犯罪主观方面以及犯罪客体要件上并无区别，其区别主要体现在犯罪客观要件上：侵占罪属于非转移占有型财产犯罪，行为人在实施侵占行为时，所侵占的财物已在行为人的实际控制之下；而盗窃罪与诈骗罪属于转移占有型财产犯罪，行为人在实施犯罪行为时，其非法占有的财物并不在行为人的实际控制之下。可见，区别侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关键在于行为人在非法占有财物时，该财物究竟在谁的控制控制之下。

　　1.对于定期未到期银行卡，持有人知悉密码后并未对银行卡内钱款产生控制支配力，其伪造银行卡所有人身份到银行取款的行为属于转移占有型财产犯罪，构成诈骗罪；如其所持银行卡系盗窃而来，则构成盗窃罪。

　　根据中国人民银行制定的《执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》的第三十四条规定，储户支取未到期的定期储蓄存款，必须持存单和本人居民身份证明办理。在这种情况下，无论是行为人持有银行卡如何得来，其对银行卡内钱款并没有形成控制支配力。其欲控制存款必须伪造身份证件，骗过银行的查验，在这种情况下受托人和拾得人的行为就构成诈骗罪，而盗窃银行卡的行为则构成盗窃罪。如果受委托保存银行卡并且将委托人身份证一并交由受托人保管或银行卡拾得人一并拾得存款人身份证的，那么，银行卡持有人等于事实上控制了上述银行卡中的存款，这种情形下的存款也可以作为侵占对象。

　　2.对于定期已到期的、活期的或定活两便的银行卡，持有人知悉密码后即对银行卡内钱款具有控制支配力，其据此到银行取款并拒不退还的行为，应认定为非转移财产占有型的侵占罪。

　　对于此类银行卡，在兑现时，银行只需审查银行卡的真实性和取款方法是否符合事先约定（如密码是否相符）即可，而无需另行审查银行卡持有人是否为合法持有。因此，实际持卡人只要使用银行卡及密码就可以取出存款额度的金钱，这就对他人银行卡内钱款产生了事实上的支配力，持卡人据此到银行取款并拒不退还的，构成非转移财产占有型的侵占罪。

　　在银行卡所有人与银行卡持有人发生分离的情形下，一方面，银行卡持有人如果知悉密码，其对银行卡内钱款即具有占有控制力（银行不要求核对身份，只要有银行卡和密码即支付钱款）；另一方面，银行卡所有人即使丧失了银行卡，仍然可以通过挂失等手段，实现对银行卡内钱款的重新控制占有，且这种占有能够排除银行卡持有人的占有，具有排他性。据此，有人认为，当存款发生占有状态的重叠与冲突时，银行卡所有人的支配力最强，故最终应认定钱款处于银行卡所有人的占有之下，从而排除不转移占有型财产犯罪（侵占罪）的认定，应当以转移占有型财产犯罪（盗窃罪、诈骗罪）来认定。事实上，尽管银行卡持有人与所有人对银行卡内存款均具有法律上的支配控制力，但二者并非同时具有，而是存在一个先后顺序的问题。根据挂失止付制度，在银行卡所有人向银行挂失之前，银行卡持有人因知悉密码可以随时要求银行进行支付，由此对银行卡内存款具有占有控制力，而银行卡所有人因不持有银行卡，在挂失之前无法要求银行对其进行相应支付，其只有在挂失止付之后，才能排除持有人对银行卡内钱款的控制支配力。

　　本案中，被害人刘某交给被告人谭某保管并代为取款的系活期银行卡，被告人合法持有被害人银行卡，并知悉密码，在其向银行取款之前，被害人并未向银行挂失止付，故银行卡内钱款处于犯罪嫌疑人谭某所占有控制之下。谭某将自己占有控制之下的存款取出，数额巨大，并拒不退还，对该行为应以侵占罪论处。

　　（作者单位 丰都县公安局）