郭鉴科

　　我国现行《刑法》第13条前半部分是对犯罪概念的正面界定，而后半部分“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”即是我国刑法学界通说的“但书规定”（以下或简称“但书”），两者共同构成了我国的犯罪概念。但书规定因为其自身的模糊性，被理论界担忧其极易被滥用，造成司法腐败与司法不公，再加之但书规定在司法实践中直接适用的情况并不常见，因此但书规定受到了刑法理论界的猛烈批评。但是笔者认为，对于但书的批评是无法自圆其说的，但书在司法实践领域具有无可替代的重要地位。

　　罪与非罪的边界地位

　　就但书功能而言，如果“但书”条款与前面规定的社会危害性相结合，其就担负了指导立法的功能，即立法者只能将社会危害性达到一定程度的行为规定为犯罪；如果“但书”条款与前面规定的刑事违法性相结合，其就担负了限制司法的功能，即司法者在判断行为是否具有刑事违法性时还要根据其社会危害性程度的大小来决定罪与非罪。据此，“但书”条款既具有刑事立法上收缩犯罪圈、限制刑法打击范围的功能，同时也具有刑事司法上排除行为的犯罪性、保障基本人权的功能。这是“但书”条款司法适用的必然结果。刑法具有谦抑性，其是社会保护的第二道防线。在迫不得已动用刑法之前，应当竭尽全力适用除刑法外的其他社会规范对其行为进行规制。其实罪与非罪的边界是什么本应当是清楚的，即符合犯罪构成是成立犯罪的唯一条件。但在司法实践中，要精确把握罪与非罪的边界较为困难，就需要引入诸如行刑衔接、民刑衔接等“衔接”概念，即为了依法追究违法犯罪行为人法律责任，在法律规范制定过程中行政、民事等立法与刑事立法在法律体系内应当保持协调、统一，在法律规范实施过程中行政执法、民事纠纷解决机制与刑事司法相互配合、相互制约。但书规定作为刑法明文规定之文本，是刑法在对于罪与非罪的边界问题上的态度的显性表示。这是但书规定所彰显的谦抑性在处理司法实践中罪与非罪的边界问题上所处的重要地位。

　　个案处理的保障地位

　　刑法总则对于分则具有指导意义，具体到个案来说，但书规定对于个案的救济具有实体法上的保障地位。我国“安乐死”第一案，一审法院的判决书认为，被告人王明成在其母夏素文病危濒死的情况下，再三要求主管医生蒲连升为其母注射药物，虽属故意剥夺其母生命权利的行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。被告人蒲连升在王明成的再三要求下，亲自开处方并指使他人给垂危病人夏素文注射促进死亡的药物，其行为也属故意剥夺公民的生命权利，但其用药量属正常范围，不是造成夏素文死亡的直接原因，情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑法》（1979）第10条（即现行《刑法》第13条）和《中华人民共和国刑事诉讼法》（1979）第11条的规定，判决被告人王明成和蒲连升无罪，二审法院维持了原审法院的判决。这是但书规定出现在判决说理中的一个典型案例。虽然笔者并不认同法官在判决中采用的“出罪标准说”进行的逻辑演绎思路，先认定两人均属故意剥夺公民生命权利的行为再予以出罪，但是这并不影响但书规定对于个案处理的保障地位。

　　司法改革的实验地位

　　法律绝非一成不变的，随着社会的发展和观念的改变，有些法益不再值得刑法保护，有些法益又被纳入其中。在刑法变化过程中，但书规定对于司法改革的进步发挥着重要价值。

　　例如我国醉驾入刑的过程，就凸显了但书的这一重要作用。在《刑法修正案（八）》生效执行后的几天时间内，司法实践中曾出现了较大困境，如处罚标准过于严苛，各地对于醉驾程度把握不一等现实司法的问题，究竟能否依据但书规定进行无罪处理亟待解决。

　　在随后最高人民法院出台的《<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中，强调了危险驾驶罪是当时刑法中唯一仅将拘役规定为主刑的轻罪，该罪的法定刑虽轻，但其刑罚适用也应当坚持罪刑相适应的基本原则，体现“轻罪轻刑”。

　　通过对于但书规定在理论和实践中存在争议的理清，笔者发现问题的核心在于反对但书规定者未对但书的相关地位做出恰当的理解。但书规定作为《刑法》第13条规定的一部分，是我国刑事法律体系中的对于非犯罪行为的叙述的再提倡，是我国犯罪概念中不可或缺的一部分。在刑法司法实践上具有区分罪与非罪边界、个案处理保障和司法改革实验“缓冲剂”之现实性地位。综上所述，但书规定在我国刑事法律体系中具存在不可或缺的关键地位。

　　（作者单位 铜梁区公安局）