□ 焦 帆

　　某地一在建工地，甲方将工地基建项目承包给乙方，乙方的个别工作人员在施工过程中伪造乙方相关文书和公章，私自承包部分工地部分项目的劳务，同时利用乙方名义采购建材，后因个别工作人员未支付相应款项给建材出卖方，建材出卖方因向乙方追偿而事发，乙方要求追究个别工作人员的责任。有人认为乙方的个别工作人员的行为构成表见代理，只能通过民事追偿的方式来解决；第二种观点是乙方个别工作人员的行为构成伪造企事业单位印章罪，但不构成合同诈骗罪；第三种观点则认为，是乙方的个别工作人员构成合同诈骗罪，虽然存在表见代理情形，但是由于个别工作人员伪造了乙方印章和合同文书，存在非法占有的目的。

　　这个问题的关键就是存在表见代理的情况下，二者之间是什么关系，表见代理能不能排斥刑事犯罪？

　　一、表见代理见《民法典》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”

　　另根据《民法典》第一百七十一条之规定，无权代理（含“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止”三种情形）所为之民事法律行为，须经被代理人追认方才对被代理人发生效力，否则对被代理人不发生效力。但是根据该法第一百七十二条的规定，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。综合这两条规定似乎存在矛盾之处，那么，民事法律规定表见代理之目的何在？在《九民会议纪要》中所称：“现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，如善意取得、表见代理。从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。”也就是说，与善意取得一样，表见代理制度是为了保护交易安全，从而保护善意相对人的利益。

　　二、民事法律认可表见代理的民事法律行为对被代理人有效，其目的仅是为了保护交易对方的合法权益，但并不能认为无权代理人的无权代理行为是合法行为。事实上，在无权代理的情况下，将无权代理人与有理由相信其有代理权的善意第三人所为民事法律行为之效力加诸被代理人，往往会对被代理人的利益产生一定损害，本案中的乙方就是如此。因此，法律不可能鼓励此种行为，也不可能保护此种行为给无权代理人带来的利益。被代理人在履行合同或者承担违约责任后，应当有权对无权代理人以侵害自己合法权益为由要求其赔偿损失。

　　由此得出，根据《民法典》认定构成表见代理，并不表示无权代理人的行为是合法且受法律保护的行为，仅仅说明与无权代理人之间存在民事法律行为的善意相对人的合法权益可以获得法律的承认与保护。所以，以“表见代理在民事上是合法的行为”为理由，认为“表见代理不具有刑事上的违法性”是不成立的。

　　三、根据以上分析，对于上述案例中乙方的个别工作人员是否构成犯罪这一问题，不能将构成表见代理作为脱罪理由，而应当根据《刑法》的相关规定进行判断。

　　（一）乙方的个别工作人员在未得到新项目的代理权的情况下，仍然以代理人身份，代表乙方与他人签订相关合同，然后向甲方索要工程款，并以乙方名义向建材出卖方购买建材但不支付相应货款。此时，根据《民法典》关于表见代理的规定，如果甲方和建材出卖方有理由相信乙方的个别工作人员仍然享有代理权，其有权按承包合同的约定要求乙方按照合同约定履行合同。至于乙方的损失，如前所述，可以通过向工作人员主张损害赔偿获得救济。如果甲方没有相应的理由导致其能够相信乙方个别工作人员有代理权，则在乙方未追认的情况下无法要求乙方按期履约，但可以向乙方的工作人员要求损害赔偿。

　　（二）如果乙方的个别工作人员只是得到乙方的委托进行项目管理，没有代理新项目的权限，但产生了要私自承包部分工程并借此机会通过买建材不付货款的方式进行中间牟利，则意味着乙方的个别工作人员在实施行为前就有非法占有目的，其又向甲方隐瞒了自己无代理权的真相，甚至通过伪造印章和合同文书等违法犯罪行为来编造出自己有代理权的假象，通过签订承包合同和买卖合同，虚构了事实，诈骗他人钱财，符合合同诈骗罪的构成要件。

　　那么在乙方个别工作人员构成表见代理的情况下，甲方支付了工程款（该工程款没有流转到乙方的手中），相应的工程量也能按期验收，甲方表面上看不存在经济损失，那么乙方的个别工作人员的行为是否就不构成犯罪呢？显然也不是。因为在这种情况下，参与工作的劳务提供者和建材提供者都没有得到足额的结算，显然这两者都产生了损失。乙方的个别工作人员伪造印章和合同文书等材料，通过签订承包合同，劳务提供者和建材提供者履行合同义务，按质量完成了工程量，乙方的个别工作人员却借此从甲方手中结算工程款，但是劳务提供者和建材提供者没有得到应有的报酬或材料费，乙方的个别工作人员借此把相应的款项非法占有，符合合同诈骗罪的构成要件。

　　如果乙方的个别工作人员仅仅是冒用乙方的名义和甲方签订承包合同，能够正常完成工作量，那么看起来乙方也仅仅是负民事上的责任。但是在此案中，乙方的个别工作人员不仅通过伪造印章和合同文书等欺诈性质的非法手段来骗取甲方的信任签订了承包合同，在甲方结算了工程款之后，拒绝为下游的劳务提供者和建材提供者支付相应对价，这体现出乙方的个别工作人员非法占有目的明显，完全超越了《民法典》关于表见代理的规定而体现出的当事人仅负民事责任的层次，应当依法追究其刑事责任。

　　（作者单位：长寿区公安局河街派出所）