□ 徐青青

针对无刑事责任能力人的不法侵害行为是否可以适用正当防卫，在理论和实践中均存在争议。2022年8月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第七条规定：“明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。”此规定明确了对无刑事责任能力人的不法侵害可以实施正当防卫。本文针对这一规定的理论背景和操作规范等相关问题予以分析，便于在司法实践中正确理解和适用。

根据《刑法》第二十条第一款之规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”笔者认为：“不法”是客观存在的，无刑事责任能力人的侵害行为属于《刑法》第二十一条第一款规定的“不法侵害”，不应要求无刑事责任能力人对自身侵害行为有足够的认识和理解，故对无刑事责任能力人的不法侵害适用正当防卫,但应当附一定的注意义务。对无刑事责任能力人的不法侵害行为的反击不构成紧急避险，不应以避险行为进行评价。

该侵害行为属于刑法意义上的不法侵害

对于无刑事责任能力人的侵害行为是否属于《刑法》意义上的“不法侵害”，有人持主观标准，认为对于此种行为因行为人不具备责任能力而不构成“不法侵害”，对无责任能力人的侵害行为不能适用正当防卫，只能在某些情况下构成紧急避险；另一种观点则对“不法侵害”持客观标准，认为“不法侵害”是客观存在的，可以适用正当防卫。

笔者认为，正当防卫制度的立法目的并不是为了制裁不法侵害行为，而是一种针对不法侵害的法益保护手段，不能要求正当防卫针对的不法侵害具备有责性。虽然无刑事责任能力人丧失了对自己行为的辨认能力和控制能力，但行为人的侵害行为侵害的是他人法益，不法侵害是客观存在的，行为人是否具备相应的刑事责任能力并不影响其行为的违法与否。如果不允许对行为人的侵害行为实施正当防卫，就会使被侵害者合法权益得不到有效保障。根据张明楷教授的两阶层犯罪论，犯罪构成由“不法”和“责任”组成，“不法”是指行为符合《刑法》分则规定的构成要件且无违法阻却事由，即上述客观标准意义上的“不法”。“责任”不是“不法”的构成要件，只是判断行为人是否应当负刑事责任的要件。所以，针对无刑事责任能力人的侵害行为完全可以进行正当防卫。

对无刑事责任能力人的防卫应适当附条件

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第五条规定：“成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。”第七条规定：“明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。”笔者认为这些规定具有合理性，既能使国家、公共利益、个人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也兼顾了无刑事责任能力的不法侵害人的权益，真正做到了法理情的统一。

虽然无刑事责任能力人的不法侵害行为具有客观性，但无刑事责任能力人无法正常辨认自己行为性质，丧失了对自己行为的控制能力，其本身根本没有能力认识法规范。考虑到这一特殊情况，要求针对无刑事责任能力人进行正当防卫必须附一定的条件。但在适用这一规定时不能太过苛求，防止因太过苛求而导致国家、公共利益或者个人的人身、财产和其他合法权益遭受侵害。首先，对不法侵害人是否为未成年人的明知不能太苛求。其次，对不法侵害人是否为无刑事责任能力人的明知不能太苛求。如一精神病男子持械乱砸东西，周围群众只知道该男子大脑有点异常，但无法确知其法律上的意义，直接使用武力将其制服的，应当认定为正当防卫；再次，对“使用其他方式避免或者制止侵害”的要求不能太过苛求。即使客观上可以使用其他方式避免或者制止侵害，防卫人因为恐慌、紧张等心理，未能使用其他方式避免或者制止侵害，也应当认定为正当防卫。最后，对严重危及人身安全的无刑事责任能力人，正当防卫不应附任何条件，无需考虑使用其他方式避免或者制止侵害。如一名十二周岁的男子持刀砍人，即使被害人和第三人明知行为人只有十二周岁，也可直接进行正当防卫。

对紧急避险观点的否定

在法益冲突的情况下，法益可能均受法律保护，紧急避险要求尽量以侵害较小的法益来保护较大的法益，要运用法益价值的大小来进行评判，其最典型的特征是“正对正”。但正当防卫并不以此为条件，其目的在法益保护，是“正对不正”。然而如前所述，无刑事责任能力人的侵害行为具有违法性，属于“不正”，对其进行反击，是“正对不正”，无需进行法益衡量，即使造成被害人的伤害大于行为人可能给被害人造成的伤害，只要是没有明显超过必要限度造成重大损害，就应当认定为正当防卫。如果对无刑事责任能力人的侵害行为实施反击按紧急避险来处理，就可能因为牺牲了较大法益保护了较小法益而无法认定为紧急避险，反而将正当防卫行为认定为违法或者犯罪。如十三周岁的犯罪嫌疑人持刀威胁抢劫被害人价值二千元的手机，按《刑法》第二十条第三款之规定，被害人可以实施“无限防卫权”，即使造成犯罪嫌疑人伤亡的，也应当认定为正当防卫，被害人不应当负刑事责任。如果按紧急避险来处理此案，因为被害人造成了犯罪嫌疑人伤亡的结果，而犯罪嫌疑人如果犯罪得逞，给被害人造成的损失就是价值二千元的手机。价值二千元的财物和生命健康权相比，生命健康权明显大于价值二千元的财产权。根据《刑法》第二十一条第二款之规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。这样的处理结果无论如何都不符合《刑法》的立法宗旨和人民群众对公平正义的价值追求。

（作者单位 丰都县公安局法制大队）