2016年4月18日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十六条第二款规定:“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定为国家工作人员具有受贿故意。”

对于该款规定，理论界和实务界有两种观点。一种观点为该规定主要解决国家工作人员受贿故意的问题，属于“以受贿故意论”;另一种观点认为，该款规定的目的在解决国家工作人员受贿故意问题的同时，还解决了国家工作人员与特定关系人成立共犯的问题，属于“以受贿故意并成立共犯论”。对行为人而言，共犯中主犯与从犯、正犯与共犯（指狭义共犯,即教唆犯和帮助犯或从犯）的划分直接决定其量刑的轻重，因而对其含义有必要进行准确界定。

笔者认为，“以受贿故意并成立共论”坚持国家工作人员与特定关系人成立受贿罪共犯的观点，明显存在问题。根据其观点，若国家工作人员知道后退还或上交款项，则特定关系人构成利用影响力受贿罪；若国家工作人员知道后不予退还或上交特定关系人接收的款项，则特定关系人构成受贿罪。显然，特定关系人最终构成何种犯罪并不能由自己的不法行为和不法结果来决定，而是依赖于国家工作人员知道后是否退还或上交其接收的款项，这是非常荒谬的观点。因为特定的罪名与特定的不法行为和不法结果具有一一对应的映射关系，行为人构成何种罪名取决于其自身的不法行为和不法结果，与他人行为无关；而且无论不法行为，还是不法结果，在行为终止时点即已定型，不可能回溯。否则就违背了罪责自负原则。

“以受贿故意论”并非无懈可击，“以受贿故意论”的主张属于法律拟制，而非该款之本来面目——推定，结论的合理并不代表论证的妥当，同归的殊途也并非均为正确的道路，不少情况下可能是歪打正着。

笔者认为，该款解决的是受贿罪中故意的推定问题、证明责任的分担问题，与共犯无关。

在证据法意义上，推定是指控方只对基础事实负证明责任，而辩方则负有对基础事实之合法性的举证责任，若辩方举证不能，则要承担相应的不利后果。因而推定解决的是证明责任分担问题，简而言之就是减轻控方证明责任的问题。

由于刑事法律涉及公民自由甚至生命的剥夺，因而推定的适用范围向来受到严格限制，这也是刑事法律和民商事法律在推定问题上的原则区别。2016年4月18日《解释》生效前，我国《刑法》将推定限制在以下四种情形，即两类立法推定和两类司法解释推定。两类立法推定指“巨额财产来源不明罪”和“持有犯”，两类司法解释推定则指“明知”和“犯罪目的”。

巨额财产来源不明罪中只要控方证明国家工作人员的财产与其合法收入差额巨大这一基础事实即算完成了举证责任，而证明巨大差额来源合法的责任则由国家工作人员承担，若其举证不能，则推定为巨额财产来源非法（这里的非法指《刑法》意义上的非法，而非行政法意义上的非法）；持有犯中的行为人持有国家严格管制的限制流通物或禁止流通物等，控方只要证明行为人没有合法依据的持有，则证明责任就转嫁给辩方，如果行为人不能证明持有合法，则推定为非法。

而司法解释中的推定则完全集中在犯罪主观方面，且均是关于“罪”的推定，排除对“罚”的推定。关于明知的推定，主要包括对走私罪是否明知的推定，对销售假冒注册商标罪是否明知的推定，对毒品犯罪是否明知的推定、对收购、运输盗伐或滥伐林木罪是否明知的推定，对窝藏、包庇犯罪是否明知的推定等9个司法解释。关于犯罪目的的推定，主要包括对集资诈骗和贷款诈骗中非法占有目的的推定等4个司法解释。上述司法解释推定的范围均是对犯罪主观方面的构成要素的明知和犯罪目的的推定，但本《解释》却是直接对故意本身进行推定。而且，将事后态度和行为作为推定前述故意的手段，的确是本《解释》在推定问题上的重大突破。关键在于，这类情形的受贿犯罪中根本无法推定明知等内容，而只能笼统地推定为“故意”。

利用影响力受贿罪的法定最高刑为15年，受贿罪的法定最高刑为死刑，对特定关系人而言，准确认定其应当适用的罪名至关重要，正确界定共犯的成立与否也同等重要。笔者认为，特定关系人只能构成利用影响力受贿罪，国家工作人员只能构成受贿罪，二者不可能成立共犯。如果认为特定关系人与国家工作人员成立受贿罪的共犯，则必须要回答的问题就是：特定关系人属于何种共犯？教唆犯还是帮助犯？显然都不是，因为两个主体间尚未发生任何意思联络，谈不上引起他人犯意和为他人犯罪提供帮助。

那么，在这种情形下是否属于共谋共同正犯呢？明显也不是，因为两个主体的行为呈现出长时间和跨空间的分离状态，且不属于共谋共同正犯的行为分工，也同时排除了连续或继续状态，因为特定关系人的行为已经完成、不法事实已经确定。

归结来说，共犯不适用推定。首先，《解释》的字里行间并未透露出要对共犯进行推定的意思；其次，不能以已推定的受贿故意为基础再行推定共犯的成立；再次，推定的范围仅限于“罪”，而共犯为“罚”，不能适用推定原则；最后，推定成立共犯将导致特定关系人的罪名随着国家工作人员行为之变动而变动的不确定状态。如果特定关系人收受他人财物后一年内才告知国家工作人员，那么在这一年的空档期内，则会出现特定关系人之罪名的待定状态，不法事实的确定性也荡然无存。

（作者单位丰都县公安局）