□ 苏文高 庸佚名

　　2023年全国两会期间，全国人大代表、中华全国律师协会副会长朱征夫再度提交“建立轻罪前科消灭制度”的提案。与此同时，全国政协委员周世虹建议取消对罪犯子女考公的限制，引发了社会各界人士的高度关注。我国《宪法》第33条、第42条明确规定了公民的平等就业权，《劳动法》《就业促进法》《监狱法》等法律则对平等就业权作出了延伸性规定。然而，我国诸多法律法规明确规定了有前科公民禁止从事的职业，甚至对有前科公民“一票否决”。

　　《刑法》第100条第1款规定劳动者在就业、入伍的时候须报告自己曾受刑罚处罚的事实，不得隐瞒，学术界将此项制度称之为前科报告制度。前科报告制度增设于1997年，全国人大法工委的立法理由是在防范前科人员再犯罪给单位造成损失的基础上，进一步对他们进行教育、监督，以起到辅助改造的作用。前科报告制度作为一项义务性规定，其义务的根源、报告的范围与期限、义务指向的权利主体、违反义务的法律后果等实质内容上缺乏清晰、统一的规定，导致有前科公民的平等就业面临困境。

　　平等就业权尽管作为一种承载生存权保障的基本权利，但由于其关乎经济、政治以及社会等众多因素，平等就业权的最终实现不仅要靠法律保障，还受制于经济等复杂条件。国家和社会可以基于正当的目的，在合理范围内对平等就业权进行限制。在劳动就业领域，相比于没有犯罪记录的“身世清白”的求职者而言，用人单位聘用有犯罪前科的求职者无疑会产生更高的商业贬损风险和潜在诉讼风险。即便他们完全能够胜任拟招聘的工作岗位，出于职业避险的心理，用人单位也不得不对这部分求职者采取谨慎甚至是拒绝的态度。

　　针对有前科公民及其近亲属的平等就业权受到限制现状，可从以下方面进行探讨与解决：

　　第一，优化前科报告制度与政审制度。应当指出的是，“就业”和“入伍”在前科报告制度适用中并不是并列的关系，“就业”的范围远大于“入伍”的范围，即“就业”的门类和分工决定了不同职业对于劳动者个人品行的不同要求，因此应当根据“就业”的不同门类合理限缩劳动者就业时主动报告的范围，将劳动者主动报告的范围限缩于公共机关人员录用的政治审查和入伍政治审查。其次，前科就业限制属于对公民平等就业权的限制，建议除特殊的岗位外，政审的审查对象应限定在具有犯罪前科的犯罪人本人。

　　第二，对公民平等就业权的限制应由法律规定。我国《宪法》第33条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。《监狱法》第38条规定，刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。同时，《立法法》第8条也规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能由法律规定。而我国《刑法》第37条第三款规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，这就从刑法的基本法层面，限定了基本法认可的该限制性规定的层级为“其他法律”和“行政法规”。因此，基于再犯预防与回归社会协调和共融的理念，依照宪法至上，重要事项需由法律、行政法规等高位阶规范进行规定的原则和思路，有必要先进行系统性的清理和整理工作，将前科就业限制的设定权收缩到法律、行政法规。

　　第三，区分不同的职业门类。公民所犯之罪与限制措施之间具有合理的因果联系，可以有效平衡公共利益和个人利益之间的冲突。不同类型的职业对前科关联性的要求不同，应当将职业的类型合理区分为一般性职业和公共职业。公共职业关涉国家公权力的行使，其任职资格条件普遍高于一般性职业，也包括道德风尚、遵纪守法等方面更高的品性要求，其关联性标准低于一般性职业的要求。首先，对于一般性职业来说，应当严格恪守公民所犯之罪与限制措施之间具有合理的因果联系。其次，对于道德品行要求较高、代表国家行使公权力的公共职业，其关联性标准可以适当低于一般性职业。

　　第四，区分前科的类型。重罪重罚，轻罪轻罚，是罪责刑相适应原则的重要内涵。前科就业限制是在刑罚结束后，社会权力对于有前科公民的一种补充性的惩戒，理应根据其刑罚的种类和犯罪的罪行予以类型化的限制。首先，区分有前科公民所受刑罚的种类。《刑法》规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五大类刑种，从管制到死刑，刑罚的严苛程度逐级递增，对犯罪人自由和生命的限制与剥夺不断增加，其轻重程度的不同反映的是犯罪人的人身危险性的轻重不同，犯罪行为对社会和公共利益损害大小的不同，国家公权力对犯罪人否定性评价的程度不同。其次，区分犯罪的罪行。犯罪的罪行包含对犯罪的法益侵害类型、刑罚种类、刑期长短、犯罪主观恶性等要素的考量，累犯、故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑等八种刑法限制假释的犯罪、危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪是我国《刑法》严厉打击的犯罪类型，通常也具有较高的人身危险性。对于具有这部分犯罪前科的公民，既要保障其复归社会的权利，也要注意其在社会治理中的再犯风险。因此，对具有刑法限制假释的八种犯罪类型、危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪等犯罪记录的公民，适用比一般罪行严格的前科就业限制。

　　第五，区分犯罪主观方面。刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。故意犯罪的主观恶性通常较大，大多属于“蓄意为之”。而过失犯罪者，并非因具有与社会相对立的心理而犯罪，危害结果的发生与其本意相悖，通常表现为对《刑法》上法定的注意义务的违反。正由于犯罪结果发生违背其意志，其不存在再次有意犯罪、追求不利于社会的危害的可能性，人身危险性极小。对于过失犯罪而言，在经过司法改造后，其再犯的可能性很小甚至几乎没有。但是，职务过失犯罪应当负有更高的注意义务，犯罪行为所造成的社会影响也比一般过失犯罪要大，因此对此类过失犯罪规定职业限制，有其必要性。

　　第六，明确前科就业限制的期限。犯罪人犯罪以后，法律已令其承担了与所犯罪行轻重相适应的刑事责任，这是法的正义性的体现，而让一个刑罚已经执行完毕的人在合法的情况下，在相当长的时期内，继续承受该项犯罪所带来的种种不利后果，就有失法律的正义性了。前科就业限制的期限设置，可以参照我国《刑法》关于从业禁止的规定设定为3到5年。终身限制只适用于某些具有敏感性和脆弱性的职业，例如某种职业代表了国家形象，或者一旦具备将成为犯罪的便利条件，极易被行为人再次利用实施犯罪行为，针对这种情况，可以设定终身性的就业限制。另外，经过严格的法律审查程序和科学的评估程序，认为定期限制仍不足以防范危险的，可以实施终身性限制。

　　苏文高（西南政法大学经济法学院2021级硕士研究生）、庸佚名（重庆市公安局大渡口区分局法制支队）