□ 向林义

本文从某公办大学工作人员虚构名目收取学生费用归个人使用的案例入手，阐明理论界对该特殊身份人员行为的定性存在着较大的争议，提出分歧意见，再从公共财物的范围、职务上的便利、非法占有的犯意、国家工作人员身份的迷惑性等方面多角度展开论述，并结合贪污罪、挪用公款罪、诈骗罪的构成要件予以辨别评析。

基本案情：

事业单位工作人员虚构名目

收取留学生费用

犯罪嫌疑人李某某系某公办大学国际合作与交流办公室主任，负责国际留学项目，属于事业单位工作人员。2013年至2016年期间，李某某因个人信用卡欠款无法归还，遂利用负责国际留学项目的职务便利，谎称欲出国留学的学生需缴纳3万元的“留学保证金”，用于保证学生在国外学习期间没有任何欠费行为，学成归国后则可全额退还。李某某以“留学保证金”的名目共收取70名学生210万元。部分学生回国后曾向李某某申请退还“留学保证金”，均被李某某编造各种理由进行搪塞、拖延；对于未提出退款要求的学生，李某某就不再向其退还“留学保证金”。因害怕个别学生向学校举报，李某某退还了10名学生30万元，余下的180万元被李某某用于购物、出国旅游及归还银行欠款。

分歧意见：

对案件的定性存在三种意见

本案中，对于有着特殊身份的李某某虚构名目收取学生费用后归个人使用的行为应如何定性，理论界存在着三种不同的意见：

第一种意见认为，犯罪嫌疑人李某某的行为构成贪污罪。理由是：犯罪嫌疑人李某某利用负责国际留学项目的职务便利，以“留学保证金”的名目共收取70名留学生210万元，这属于违规违法收费行为，但违规违法收取的钱款，只要被国有单位管理、使用，就具有公共财物的性质。因此，犯罪嫌疑人李某某收取的“留学保证金”应认定为公共财物，属于贪污罪的犯罪对象，李某某作为国家工作人员将“留学保证金”予以侵吞，并用于个人生活消费以及偿还本人欠款，对此应以贪污罪依法追究其刑事责任。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人李某某的行为构成挪用公款罪。理由是：李某某作为国家工作人员，其利用负责国际留学项目的职务便利收取的“留学保证金”应认定为公款。由于犯罪嫌疑人李某某在向学生收取“留学保证金”时，承诺学生学成归国后可全额退还，且事实上案发前李某某也退还了10名学生30万元，因此从主观犯意及客观行为上分析，犯罪嫌疑人李某某主观上并没有非法占有的故意，只有挪用的故意。因此，对李某某挪用“留学保证金”用于归还各人银行欠款及日常生活开支的行为应定性为挪用公款罪，而非贪污罪。

第三种意见认为，犯罪嫌疑人李某某的行为构成诈骗罪。理由是：本案中，犯罪嫌疑人李某某因个人信用卡欠款，便利用自己负责国际留学项目的便利，虚构“留学保证金”的名目，骗取学生的钱款。犯罪嫌疑人李某某虽然承诺“留学保证金”可全额退还，但当学生申请退还时却编造各种理由进行搪塞、拖延，至案发时绝大部分金额已被其挥霍一空，故其主观上存在非法占有的故意，符合诈骗罪的主观构成要件和客观行为方式。因此，应以诈骗罪依法追究李某某的刑事责任。

评　　　　 析：

本案应当以诈骗罪进行定罪处罚

笔者赞成第三种意见。现评析如下：

犯罪嫌疑人李某某的行为不构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪侵犯的客体是公共财物的所有权以及国家工作人员职务行为的廉洁性。本案中，李某某系事业单位工作人员，属于国家工作人员，符合贪污罪的特殊身份主体要求，行为上也采取了骗取的方式。贪污罪的犯罪对象原则上为公共财物，那么李某某以“留学保证金”名目骗取的学生钱款是否属于公共财物呢？

关于公共财物的范围，我国《刑法》第九十一条作出了明确规定。另外，主流观点认为，不要求单位对公共财物的占有具备合法性，即公共财物的来源是否合法不影响对其性质的认定。例如，贪污国家机关非法征收的款项的，贪污国有企业收受的回扣的，均成立贪污罪。可见，即使单位违规违法收取的财物，也应认定为公共财物。但是这一认定有一个重要的前提条件，就是违规违法收取财物的主体是单位，即由单位决定，体现单位意志，为了单位利益而收取财物。本案中，李某某收取的“留学保证金”系其个人虚构的收费项目，在学校有关国际留学项目中不存在此项收费，李某某收取“留学保证金”纯属个人行为，不是由学校决定，未体现学校的意志，且李某某的犯罪动机是因个人信用卡欠款无法归还，收取学生钱款的目的是为了归个人使用，不是为了学校的利益，因此，李某某收取的“留学保证金”不属于学校违规违法收取的费用，不具有公共财物的属性，不能成为贪污罪的犯罪对象，对李某某的行为不能以贪污罪依法追究其刑事责任。

犯罪嫌疑人李某某的行为不构成挪用公款罪。挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。本罪侵犯的客体是公款的占有权、使用权、收益权以及国家工作人员职务行为的廉洁性。犯罪嫌疑人李某某的行为不符合挪用公款罪的构成要件，主要体现在以下三个方面：

挪用公款罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，即利用本人职权与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款的便利条件实施挪用行为。李某某系某公办大学国际合作与交流办公室主任，负责国际留学项目工作，其工作职责并不包含主管、管理、经营、经手公款的便利。按照学校的财务制度，收取学生费用应当由学校财务处负责，即正常情况下，李某某是不能接触到公款的，李某某没有挪用公款的职务便利。

挪用公款罪的犯罪对象是公款及特定款物。如上文所述，李某某收取“留学保证金”系其个人决定，追求的是个人私利，该笔款项不具有公共财物的属性，当然也不属于公款，不能成为挪用公款罪的犯罪对象。

挪用公款罪主观上不具有非法占有的目的，行为人只是意图暂时占有、使用公款，准备以后归还。李某某在收取“留学保证金”时曾承诺全额退还，案发前也有退还的行为。但当学生申请退还时李某某却编造各种理由进行搪塞、拖延，对于未提出退款要求的学生，李某某就不再向其退还“留学保证金”，至案发时绝大部分金额已被其挥霍一空，可见李某某具有非法占有的故意。

犯罪嫌疑人李某某的行为构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并“自愿”处分财产，从而骗取数额较大的公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财产的所有权。本案中，李某某虚构了出国留学需缴纳3万元的“留学保证金”的事实，使受害学生基于错误认识“自愿”向其缴纳钱款从而获得出国留学机会，最终李某某骗取了巨额财产并供个人挥霍。李某某的行为符合诈骗罪的客观构成要件，本案争论的焦点在于，李某某主观上是否具有非法占有的故意？

李某某采用欺骗手段取得学生钱款的当时，曾承诺予以全额退还，起初其并不具有非法占有他人财物的目的。但后来当学生申请退还款项时，李某某却编造各种理由进行搪塞、拖延，仅向极少数学生退还了钱款。对于未提出退款要求的学生，就不再退还，至案发时绝大部分金额已被其挥霍。从李某某不向学生履行退款承诺且在有能力退款的情况下却将巨额款项用于个人挥霍的行为可以看出，随着时间的推移，李某某的主观心理发生了变化，具有了非法占有他人财物的故意。虽然李某某退还了10名学生30万元，但其动机是害怕个别学生向学校举报，目的是掩盖其犯罪行为，并继续以“留学保证金”的名目非法占有他人财物。

从司法实践来看，诈骗罪犯罪嫌疑人非法占有犯意的表现形式主要有以下三种：行为人在行为时就存在明显的犯罪故意，即一开始就有非法占有他人财物的目的。这种诈骗由于其主观故意非常明显，认定时往往较为容易。行为人采用欺骗手段取得他人财物的当时，并没有非法占有他人财物的目的，后来由于客观情况发生变化，产生了非法占有他人财物的犯罪故意。行为人在合法占有他人财物时并没有诈骗故意，也没有采取欺骗手段，但后来其主观意志发生了变化，意图非法占有他人财物，并采用欺骗手段不归还原来占有的财物。本案中，李某某的犯罪行为应属于第二种情形，是在行为过程中产生了非法占有他人财物的犯意。

另外，关于如何看待李某某国家工作人员的特殊身份在其犯罪过程中所起的作用，也是本案需要探讨的一个问题。之所以有观点认为李某某的行为构成贪污罪或者挪用公款罪，就是因为李某某国家工作人员的身份具有一定的迷惑性。笔者认为，李某某利用了其担任某公办大学国际合作与交流办公室主任的身份，虚构了“留学保证金”的名目，使受害学生陷于错误认识并“自愿”向其缴纳钱款，从而使其诈骗行为得逞。因此，李某某是把自己国家工作人员的身份作为行骗的工具和幌子，以骗取学生的信任，事实上受害学生也是被李某某特殊身份所迷惑而受骗，这与贪污罪或者挪用公款罪中行为人利用职务之便的情形有着明显的区别。

综上所述，犯罪嫌疑人李某某的行为符合诈骗罪的构成要件，而不符合贪污罪、挪用公款罪的构成要件，应以诈骗罪依法追究其刑事责任。

（作者单位 渝中区公安分局）