□ 贺红波

根据《治安管理处罚法》第12条第四项规定，六个月内曾受过治安管理处罚的，再次违反治安管理从重处罚。根据《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》（下称《裁量意见》）第一部分第六条第（一）项，一年内因同种违法行为被治安管理处罚后又实施的，再次违反治安管理属于“情节较重”。根据《治安管理处罚法》第49条，盗窃公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。现以盗窃为例，行为人在六个月内曾因盗窃被治安处罚，现又盗窃少量财物再次违反治安管理，如果不考虑曾因盗窃被治安处罚的情形，依法应当在第一处罚档次进行处罚，即处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。如果考虑曾因盗窃被治安处罚的情形，则会出现三种处理意见：第一种观点认为只应在第一处罚档次内从重处罚，即处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款的档次内从重处罚；第二种观点认为应当在第二处罚档次内从重处罚，即在处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款处罚档次内从重；第三种认为应在第二处罚档次内正常裁量不从重，即在处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款处罚档次内正常裁量。

第一种意见认为，虽然根据《裁量意见》曾经盗窃被治安处罚前科应当作为升格处罚情节，但是《治安管理处罚法》把该情节规定为从重处罚情节，因为《治安管理处罚法》作为法律，其效力高于部门指导意见的《裁量意见》，因此应当按照《治安管理处罚法》的规定，只应在第一处罚档次内从重处罚。

第二种意见认为，既然《治安管理处罚法》把该情节规定为从重处罚情节，《裁量意见》又将该情节规定为升格处罚情节，二者并不矛盾都应当遵循，既应当升格处理，又应当在升格处罚的档次内从重处罚，应当在第二处罚档次内从重处罚。

第三种意见认为，因为《治安管理处罚法》把该情节规定为从重处罚情节，《裁量意见》又将该情节规定为升格处罚情节，不应当都适用，如果都适用就是对一个情节重复评价，根据就高不就低的原则，应当只在第二处罚档次内正常裁量不从重。

笔者认为同意第三种的处理意见，只在第二处罚档次内正常裁量不从重处罚，具体理由如下：

六个月内曾经盗窃被治安处罚的情节应当认定为盗窃中的“情节较重”。实施同种前科违法行为的人相较于实施异种前科违法行为人，其人身危险性更大，有必要加大对其处罚力度才能进一步预防其再次实施违法犯罪，因此，如果说曾有异种违法前科的应当从重处罚，则曾有同种违法前科应当需要升格进行处罚。在《裁量意见》中列举了六种“情节较重”的情形：（一）盗窃财物价值达到有关司法解释认定构成《刑法》第264条规定的“数额较大”标准的50%以上的；（二）盗窃防灾、救灾、救济等特定财物的；（三）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；（四）采用破坏性手段盗窃的；（五）组织、控制未成年人、残疾人、孕妇或者哺乳期妇女盗窃的；（六）其他情节较重的情形。六个月内曾经盗窃被治安处罚再盗窃，属于一年内因同种违法行为被治安管理处罚后又实施的情形，应属于情节较重，且属于第（六）项其他情节较重的情形。

六个月内曾经盗窃被治安处罚的情节，已经作为了升格处罚认定的情形，不应当再作为从重处罚的情形。因为禁止重复评价是行政处罚的一个基本原则，一个行为或者一个情节在同一个处罚中已经被评价了就不能重复进行评价。根据《裁量意见》，既然六个月内曾经盗窃被治安处罚的情节已经作为升格处罚的情形，那么在升格处罚幅度内，则不能在将此情节作为从重处罚的依据。如果在将此情节作为从重处罚的依据，则是重复评价，有违人权的尊重和保护。

既是从重处罚情节又是升格处罚情节，应当适用升格处罚情节进行较重的处罚。六个月内曾经盗窃被治安处罚的被《治安管理处罚法》规定为从重处罚情节，被《裁量意见》规定为升格处罚的情节，两种处罚情节竞合，应当选择作为处罚更重的情节，进行处罚。一个情节既符合从重处罚，又符合升格处罚的，因为升格处罚更重，应当优先作为升格处罚的情况。

具体处罚规定中包含了一般处罚规定中的内容，应当直接适用具体处罚规定。从《治安管理处罚法》的结构来看，第二章“处罚的种类和适用”属于一般规定，六个月内曾经盗窃被治安处罚的从重处罚，则在本章规定；第三章“违反治安管理的行为和处罚”则属于具体的处罚规定。第二章的规定对第三章的具体处罚有指导和补充作用，如果第三章具体的处罚规定包含了第二章从重处罚所规定的情节时，则应当直接适用第三章的处罚规定，不再适用第二章一般规定。

　　（作者系重庆市公安局江北区分局法制支队一级警长）