□ 庸佚名

　　大数据杀熟是在电子信息技术高度发展、电商行业迅猛崛起的时代背景下产生的一种市场现象。平台经济利用数据和算法的技术优势，能够分析消费者的个性偏好，从而实现“千人千面”的定价行为，以此来无限接近消费者的最大购买能力，从而获取最大的利润，但是利用双方信息不对称进行无理由的区别定价，是促进经济效率的提高抑或是侵害消费者合法权益值得思考。市场经济背景下，商品的价格固然会随着供求关系以及消费水平而波动，但在同一时间、同一平台的同一普通商品似乎并没有达到“物资紧俏，价高者得”的程度，大数据杀熟并不是正常的市场规律的体现，相反的，其本质是价格歧视，大多数情况是互联网企业滥用市场支配地位和算法优势，在不具有竞争压力的情况下精心打造的“消费陷阱”。

　　大数据杀熟的概念及成因

　　大数据杀熟是经营者利用互联网平台优势收集消费者日常消费数据如承受能力、选择偏好、家庭成员、信息浏览等，依照一定的算法逻辑，自动生成和输出个性化的销售或服务定价，使不同消费者对相同销售或服务支付不同对价。此种利用优质顾客对平台的信任差别定价赚取利润用来补贴新客户，以达到引流顾客源，实现平台经营者利益最大化。为什么会出现这种现象呢？归纳起来主要有以下几种原因：

　　（一）互联网平台滥用在特定行业的市场主体地位。经营者有一定的市场势力，有能力将价格提高至边际成本之上，是实现价格歧视的首要条件。当下的互联网平台已经形成了高度树状关联的态势，一个投资主体持股或控股的公司几乎覆盖了大多数人的日常生活，涉及面甚广。这些公司的关联，使得用户数据的交换阻碍进一步降低，而用户“画像”的精确程度大幅度提升。长此以往，其积累的“画像”数据形成的用户形象，将会使大数据比用户更加了解用户，那么形成价格歧视也就水到渠成了。

　　（二）消费者与网络平台存在信息不对称。在少数公司占据主要市场份额之后，消费者与滥用市场地位的网络平台之间的信息不对称成为必然结果。消费者线上购物往往是用一个账号进行登录，其自身的线上购物行为是很独立的，消费者线上消费的一种相对封闭的状态，由于平台提供的是“点对点”服务，处于“信息茧房”中的用户，往往很难意识到自己被“宰”，这就导致人工智能大数据“杀熟”更加难以被消费者发觉。

　　（三）互联网平台违法成本低。首先，大多数的互联网平台会通过明示且变相强制用户接受隐私协议的方式收集用户信息，使公司获取数据的成本低，违法成本也就相对较低。其次，消费者维权成本过高是大数据杀熟普遍化的重要原因。大数据杀熟集中于日常消费领域，由于网购、出行、订票等消费金额小，极少有消费者提起诉讼。维权成本过高致使绝大多数消费者不得不忍气吞声，助长了互联网平台对杀熟行为有恃无恐。

　　大数据杀熟现象的法律性质分析

　　（一）侵犯消费者的知情权。知情权保护的是消费者知悉商品价格等的权利。知情同意权应当从一般消费者的认知情况和认知心理出发。实际上，消费者消费特征的大数据可以经过云计算分析出行为习惯和偏好，据此进行差异化定价，这种差异化定价会影响消费者的行为选择，故而杀熟超出了知情权范围的限制，侵犯了消费者的知情权。

　　（二）侵犯消费者隐私权。大数据杀熟本质上是经营者对消费者的隐私数据的获取和利用，是经营者滥用大数据的表现。大数据云计算平台通过搜寻用户个人隐私信息，对消费者进行精准画像，从而实现差异化定价。商家在收集这些信息的过程中就侵犯了消费者的隐私权，如果保密措施不当，还可能存在数据贩卖和隐私泄露等风险。可见，大数据杀熟侵犯了消费者的隐私权。

　　（三）侵犯公平交易权。公平交易权是指消费者在进行商品或服务的交换和消费时，享有公平合理地进行市场消费的权利。大数据杀熟侵犯公平交易权的表现为：商家根据不同消费者的消费特点而实施差异化定价，对购买力强的顾客制定较高的价格，赚取更多的利润。同一商品对同样的消费者却制定不同的价格，违反了实质公平。这不仅损害了消费者的合法权益，还损害了社会公平体系，违反了市场竞争规则和市场秩序，挑战了法律权威。

　　完善大数据杀熟法律规制的建议

　　（一）完善个人隐私保护的法律制度。我国对大数据杀熟的规制立法主要在经济法领域，如《反垄断法》《价格法》，但都是比较笼统模糊的条文，没有专门细致的规定。建议可探索建立或者完善网络层面的个人隐私保护，而不单单是个人身份信息、行程信息等隐私保护。网络消费浏览内容、购物信息也应属于个人隐私，也应该将其归为个人隐私进行法律保护。

　　（二）采用举证责任倒置明确举证责任。在大数据杀熟案件中适用传统的举证规则，即“谁主张，谁举证”，明显使得消费者出于举证中的被动地位，因为消费者能够提出的证据只有不同设备或者不同时间商品的标价对比，其他的平台对数据的收集、分析等用以证明杀熟的证据消费者往往难以取得。举证责任倒置的主要动因就是保护受害人合法权益，在大数据“杀熟”纠纷中，当消费者的合法权益受到侵害，相对于商家，其在案件证据信息的占有量上远不及商家或者平台，在举证过程中会产生举证困难或者举证不能的情形，此时，消费者便处于弱势地位。为了实现实体正义，就需要从程序上对此类处于弱势地位的主体受到的侵害予以救济和恢复，举证责任倒置就是法律为了减轻举证负担而对受害人采取的一种保护措施。

　　（三）加强对大数据平台的算法治理。对于大数据“杀熟”的法律规制不能仅从消费者权益保障的角度来研究，还应该从其技术层面对其予以限制和监管。在对算法治理的制度设计中应当考量不同行业的发展特点，综合公权力部门、第三方机构、平台和个人等不同主体之间相互关联进行制度构建，这就需要厘清公权力部门、平台和公民之间的权力职责、权利义务边界，明确公权力部门的监管责任、平台的合规义务。具体来说，其一是要赋予公权力部门的监管权，有必要通过行政法对公权力监管权的内涵和外延予以确认，为其行使算法规制和商家平台企业合规经营提供法律依据；其二是要完善大数据算法行业的自律体系，一方面，需要明确开发者的数据保护和检测义务，另一方面，还需要通过行业自省推动大数据算法标准的制定；其三是监管制度的构建，对监管主体进行多元化设置。可加强行业协会监管，提供可以忍受的价格浮动区间，对区间外非正常价格浮动进行及时警告与处罚；设立企业互相监督的机制，使各企业之间互相监督，促使经营者诚信经营；最后，完善社会公众监督，在算法存在侵权行为或者侵权风险的情况下，任何人都可以向监管部门举报。

　　（作者单位:大渡口区公安分局法制支队）