□  纪少华 聂夕罡

　　刑法意义上的信用卡和金融意义上的信用卡含义不同，根据《商业银行信用卡业务监督管理办法》规定，信用卡是指记录持卡人账户相关信息，具备银行授信额度和透支功能，并为持卡人提供相关银行服务的各类介质。2004年12月全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释规定，刑法意义的信用卡是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。从上述规定可以看出，金融意义上的信用卡必须具有透支功能，而刑法意义上的信用卡范围更广，涵盖了信用卡在内的所有银行卡。

　　冒用他人遗忘在ATM机内的信用卡取款如何定性？实践中存在三种观点

　　关于冒用他人信用卡的行为，2018年12月施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害信用卡解释》）规定，冒用他人信用卡是指拾得、骗取他人信用卡并使用等行为。但关于行为人利用他人遗忘在ATM机内的信用卡并取款的行为如何定性的问题，司法实践中一直存在争议。有的观点认为该行为构成信用卡诈骗罪，有的观点认为该行为构成盗窃罪，还有观点认为应该区分行为人在取款时是否输入密码，如果行为人利用他人遗忘在ATM机内已经输好密码的信用卡并且取款的行为应当定性为盗窃罪，如果行为人破解信用卡的密码并在ATM机上取款，应该定性为信用卡诈骗罪。

　　主张构成信用卡诈骗罪的理由主要是依据最高人民检察院发布的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》以及《妨害信用卡解释》第五条第二款的规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为属于“冒用他人信用卡”的情形，应当以信用卡诈骗罪追究行为人的刑事责任。

　　主张构成盗窃罪的理由主要有：第一，ATM机不具备人的意识，不可能被骗。ATM机只是按照银行早已设定的程序工作，只要银行卡和密码相统一，ATM机就会完成取款行为，其不会识别取款人是否为信用卡所有人；第二，行为人输入密码以前，信用卡上的存款由银行代为保管，当行为人输入密码以后，基于ATM机的设置原理和程序，银行以及ATM机已经完成了保管任务，信用卡上的存款也随之转移由信用卡所有人保管，此时拾卡人基于非法占有的目的，客观上实施了秘密窃取的方法，将他人的财物占为己有，符合盗窃罪的构成要件。

　　主张应区分不同情形对该行为进行定性的理由主要是：如果利用他人遗忘在ATM机内已经输好密码的信用卡并取款的行为定性为盗窃罪，主要是因为信用卡的持有人使用信用卡在ATM机使用的密码与需要留存的密码一致，银行视为系信用卡所有人在操作，而后拾卡人在ATM机上操作时，不需要输入密码，其并没有假冒身份欺骗银行，不构成信用卡诈骗罪，符合盗窃罪的构成要件。如果拾卡人利用他人遗忘在ATM机内的信用卡通过破解密码并取款的行为应定性为信用卡诈骗罪，理由是银行代为保管信用卡所有人的财物，行为人通过破解信用卡密码的方式让ATM机误以为是信用卡所有人在操作，其破解密码的方式本身就具有欺骗的性质，致使ATM机陷入错误认识，符合信用卡诈骗罪的构成要件。

　　从四个方面看均符合信用卡诈骗罪的构成特征

　　笔者认为行为人利用他人遗忘在ATM机内已经输好密码的信用卡并取款的行为应当定性为信用卡诈骗罪。主要理由如下：

　　信用卡的身份属性决定了该行为符合信用卡诈骗罪的客观构成要件。信用卡是具有身份属性的，首先体现在信用卡与持卡人的对应关系上，根据《银行卡业务管理办法》的规定，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。其次是体现在刑法对信用卡资料信息的特别保护，如我国刑法第一百七十七条之一和《妨害信用卡解释》第三条规定，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，以“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息罪”定罪处罚。信用卡的这种身份属性具有极强的排他性，排他性的本质就是对同一事物阻止他人占用或使用，否则即视为非法。行为人未经信用卡所有人的委托和授权，在ATM机上“冒用”信用卡所有人的身份而发出指令，欺骗ATM机交付钱款，ATM机代表银行的意志误以为是信用卡所有人发出的指令，进而“自愿”把财物交给行为人，行为人假冒信用卡持有人的身份在ATM机上操作的本质就是冒用他人信用卡，这也是代表银行意志的ATM机陷入错误认识的关键所在，因此，该行为更加符合信用卡诈骗罪的构成要件。

　　该行为侵犯了他人的财产所有权和信用卡管理秩序，符合信用卡诈骗罪的客体。信用卡所有人将钱财存储在信用卡内，银行对该财物享有实际控制权利和保管义务，持卡人对该财物享有法律上的占有权利，也就是说银行对该财物的事实占有和信用卡所有人对该财物的法律占有并存。行为人冒用他人信用卡取款的行为不仅侵犯了他人财物所有权，同时侵犯了国家对信用卡的管理秩序，符合信用卡诈骗罪的客体构成要件。

　　ATM机本质上体现了银行的意志。有的观点认为机器不能被骗，事实上，ATM机在本质上体现的是银行的意志，发卡银行在制作银行卡的过程中，每张银行卡的号码都与银行卡计算机所记录的信用卡所有人的信息一一对应，当在ATM机上插入信用卡时，首先是银行计算机后台对该信用卡进行身份识别，确认无误后，接着输入密码，如果行为人输入的密码与在银行预存的密码相同，才可以进行下一步的操作。因此，银行通过计算机控制ATM机按照预先设置的步骤和程序逐步验证操作的过程就是银行意志的体现。

　　将该行为定性为盗窃罪不符合现行法律的规定和罪责刑相适应的原则。《妨害信用卡解释》第五条第二款规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为属于“冒用他人信用卡”的情形，其中并未区分是否需要输入密码。其次，从行为人的主观恶性来看，行为人在已经输入密码的ATM机上取款，与行为人通过破解密码的方式取款的行为相比较，后者的主观恶性明显大于前者。如果认定主观恶性较小的行为构成盗窃罪，而认定主观恶性较大行为的构成信用卡诈骗罪，不符合刑法罪责刑相适应的原则。因此，对该行为如果定性为盗窃罪，明显不符合现行法律的规定和罪责刑相适应的原则。

　　（作者单位 长寿区公安局）