□ 余小利

基本案情：

2019年11月2日，犯罪嫌疑人印某窜至某工地，见工地空地上摆放了数十台空调，便搬出两台空调至路边，因体力不支无法搬动其他空调，便在手机上找到收购旧空调的刘某某。随后，印某便以工地员工名义将两台空调卖给刘某某，获利1400元。后印某再次以此名义将该工地未搬走的5台空调外机和39台空调内机出售给刘某某，并收取刘某某定金5000元。当刘某某在工地搬空调时被工作人员发现并报警，经价格鉴定，上述空调价值人民币19139元。

分歧意见：

本案中，印某以非法占有为目的将工地空调搬出工地外并卖给刘某某，获利1400元，该行为构成盗窃罪的既遂没有争议。但是后阶段印某以工地员工的名义将工地上剩下的未能搬走的空调出售给刘某某的行为该如何定性发生了争议，具体存在以下几种意见：

第一种意见认为印某的行为构成诈骗罪。印某虚构其为工地员工，将剩余空调出售给刘某某，刘某某信以为真，且陷入错误认识而交付钱款给印某。刘某某搬动空调时被发现并制止，刘某某支付了定金并未获得空调，最终造成了刘某某的财产损失。因此印某的行为构成诈骗罪。

第二种意见认为印某的行为构成盗窃罪。印某将空调卖给刘某某实际是对空调的处分行为，只是在本案中占有的转移和处分行为同时发生，印某卖空调行为实质就是盗窃行为，将空调卖给刘某某是不可罚的销赃行为。因此印某的行为应当认定为盗窃罪。

第三种意见则认为印某的行为构成盗窃罪和诈骗罪想象竞合，应当择一重罪处罚。主要理由是：本案中印某实施了一个卖空调的行为，该行为一方面是对空调本无处分权而进行占有处分，构成盗窃罪。另一方面是印某冒充该工地的员工将园内剩下的空调卖给刘某某，因刘某某在搬动空调过程中被该工地的工作人员发现并制止，而导致刘某某产生了定金损失，这种损失是印某欺骗行为造成的，因此其行为同时又触犯了诈骗罪，属于一个行为同时触犯两个罪名的想象竞合犯，应择一重罪处罚。

分析意见：

笔者同意第二种意见，认为印某后阶段行为仍构成盗窃罪。理由如下：

1.印某利用不知情的刘某某占有空调的行为构成盗窃罪。本案中，印某窜至工地，并产生了非法占有该工地空调的意图，并将其中两台空调搬至路边。其余空调因其体力不支无法搬动暂放于工地上，且在盗窃既遂的两台空调顺利出售后，又再次虚构其为该工地员工的事实，与刘某某达成买卖协议，以此利用不知情的刘某某实现对剩余空调的占有。当刘某某搬动空调脱离工地的控制时，该行为造成工地财产法益的侵害，因此该行为应当认定为盗窃罪。

2.印某冒充员工将空调卖给第三人刘某某的行为不构成诈骗罪。印某虚构其为该工地员工，系对空调具备处分权的人，刘某某信以为真并转移了财产，最后也确实遭受了财产损失，但笔者认为这并不意味着印某某的行为就应当认定为诈骗罪。法益侵害结果的实现，并不意味着财产损失的最终结果，可能会因为其他因素导致损失最终传导给第三人。因此，有财产的损失意味着可能有财产法益受到了侵犯，但不能简单地将二者等同，即不应认为谁最终受到损失就是被侵害的财产法益。认定属于何种犯罪构成要件所针对的应是实现法益侵害结果的行为，而不是造成最终损失的行为。在本案中，印某同时实施了利用刘某某占有他人空调和处分该空调给刘某某的行为， 一方面刘某某虽受欺骗误认为印某为该工地员工，将钱款交付给印某，但印某主观上并没有直接侵犯刘某某财产法益的目的，其自始至终的目的都是非法占有并处分涉案空调。另一方面，当刘某某搬动空调，使空调脱离该工地的控制，本案法益侵害的结果即将实现，印某盗窃的犯罪行为也即将完成，而后由于工地工作人员发现后报警而制止了刘某某搬动空调的行为，最终导致刘某某受到财产损失。实际上本案的损失转嫁给了第三人刘某某。此时在前行为已经成立盗窃的情况下，不可能再根据同一法益将后行为评价为诈骗。因此，笔者认为，印某欺骗刘某某的行为不成立诈骗罪。当然，如果该案情换成印某故意设套，欺骗刘某某交付空调款项后，直接报警故意让刘某某遭受损失，此时财产法益被侵害的结果是印某设套欺骗的行为导致，则其行为应定性为诈骗罪。

综上，笔者认为，在侵财类犯罪的具体罪名认定过程中，应找出受侵害的财产法益，最后再分析导致该财产法益受损的行为，并围绕该行为进行定性。

（作者单位：璧山区公安局）