□ 钟定君

　　随着计算机和互联网技术的快速发展和普及，网络赌博犯罪问题日益凸显。因此，有必要对开设赌场罪的概念进行更为明确的分析和界定。

　　一、开设赌场的概念

　　对于开设赌场罪的概念，学界存在多种不同的理解。有观点认为，开设赌场罪是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。也有观点认为，开设赌场主要是以营利为目的，提供场地、赌博设备与工具、赌博资金，以及设定赌博方法等提供赌博条件的行为。还有观点认为，开设赌场是指行为人基于营业性的目的，为赌博活动提供场所和赌博设备以吸引他人参与赌博活动的行为。而笔者认为，《刑法》中的开设赌场行为，应理解为经营管理赌场，组织赌博活动的行为。排除网络赌博犯罪中的网络特征，开设赌场行为应当是一种组织赌博活动的行为。

　　二、对“接受投注”要件合理性的反思

　　（一）“接受投注”要件的存在导致现实空间和网络空间中开设赌场行为认定标准不一致。在现实空间的赌博案件中，判断行为人的行为是否构成开设赌场罪，主要判断依据还是行为人对于赌场是否具有支配、控制的能力。但在网络空间的赌博案件中，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对建立赌博网站和担任赌博网站代理的行为都增设了“接受投注”的限制性条件，这就导致对于现实空间和网络空间的不同场域下，开设赌场罪的入罪标准存在差异。

　　（二）代理型开设赌场行为中，要求必须“接受投注”不具有合理性。司法实践中，赌博网站常见的运营模式有两种。第一种是在传统网络赌博犯罪案件中，赌博网站的代理除发展下级赌客外，往往也直接接受赌客的投注，其获利往往是根据其接受投注金额或赌客参与的赌局获取一定比例的提成。第二种是行为人注册成为赌博网站代理后，可以通过发送专属赌博网站入口链接、邀请码等方式发展下级赌客，下级赌客通过该专属链接或邀请码注册成为赌博网站用户后便自动归属于其上级代理之下，该赌客投注时直接向网站投注即可，上级代理的提成则从其发展的下级赌客向赌博网站进行投注的金额或者参与的赌局次数等，按照一定比例和规则进行自动提成获利。此种行为模式中代理人并未直接接受投注，因此在司法实践中对代理人能否构成开设赌场罪存在争议。

　　因此笔者认为，行为人是否直接接受投注，对于赌博网站的经营管理而言，只是运营模式的不同而已，并没有任何实质性区别，行为人的客观行为所造成的社会危害性也并无本质区别，以代理人是否接受投注来判断是否构成开设赌场罪并不合理。

　　因此，笔者认为，《刑法》中的开设赌场行为是指经营管理赌场，组织赌博活动的行为。《意见》所列举的属于开设赌场行为的四种具体类型中，对于担任赌博网站代理的行为增加了“接受投注”的限制条件。对于担任赌博网站代理的行为是否构成开设赌场罪，应该从开设赌场行为的概念和构成要件的角度进行判断，以“接受投注”作为区分担任代理的行为是否构成开设赌场罪的关键缺乏合理性。

　　（作者单位：长寿区公安局双龙派出所）